河北阜城青少年法律志愿服务队队员为学生讲解法律知识。新华社发

教育惩戒立法被认为会护航校园欺凌的整治。新华社发

【思想汇】

惩戒古已有之，但随着现代人权观念的普及和法治进步，惩戒的必要性、形式和手段在各国不断面临新的审视。我国学界大体认可惩戒为教育之必要手段并应使其受到法治规范，但即使如此，在2019年末教育部《中小学教师实施教育惩戒规则》（征求意见稿）发布后，还是形成了热烈争论，为何要进行惩戒立法、如何立法成为讨论重点。

正确理解概念： 惩戒不是体罚， 不是管教

讨论惩戒立法，首先要确认何为惩戒。立法对一个概念的使用，要讲究科学性，既符合概念的文义本源，也要尊重社会约定俗成的用法，否则将造成法律解释和执法守法的困难。从当前的讨论不难发现，我国社会上存在着对惩戒概念的误读，典型的是将惩戒与体罚等同，一谈惩戒就请出戒尺，一谈惩戒立法就认为是要恢复体罚，因而对惩戒立法心存警惕。在教育学界，也存在对惩戒概念的狭义理解，典型的是将管教与惩戒进行区分，仅将惩戒限缩于学校实施的纪律处分，因此反对教师实施惩戒。当前对《中小学教师实施教育惩戒规则》（征求意见稿）（以下简称《规则》）的很多争论和意见都与以上认识有密切关系。

惩戒，《辞海》解释为“惩治过错，警戒将来”。我国教育学界对惩戒概念的主流用法也从此广义理解，认为“惩戒是通过对不合范行为施与否定性的制裁，从而避免其再次发生，以促进合范行为的产生和巩固”。其中惩为惩罚，是手段；戒为戒除，是目的。这个定义包括学校和教师对学生采取的各种否定性制裁方式，从批评罚站、扣减积分、课后留置、承担校内公共服务，以至各种纪律处分都在其中。在这个定义中，体罚属于惩戒的一种方式，只是要不要禁止的问题。

严格说来，惩戒一词目前只是社会传播和学术研究使用的一个日常概念和学术概念，而非法律概念。我国现有教育法基本未使用惩戒这个概念，例外的是2017年《青岛市中小学校管理办法》规定了“中小学校对影响教育教学秩序的学生，应当进行批评教育或者适当惩戒”。除此外，现有教育法对惩戒的规定，如禁止体罚和变相体罚、赋予学校处分权等，使用的都是惩戒一词的某个具体下位概念，未出现全称的“惩戒”概念。在这个意义上，此次《规则》是国家教育立法中首次使用“惩戒”一词、标志着惩戒概念的正式法律化。但也应当认识到，这绝不意味着《规则》是我国首次进行惩戒立法，因为仅从全国人大立法来看，早在1986年义务教育法规定禁止体罚开始，教育中的惩戒立法就已经开始了。因此，当前《规则》所进行的惩戒立法，是我国惩戒立法不断发展的产物，是针对当前现实需要对已有惩戒立法中的模糊和薄弱环节进行的持续立法。

惩戒立法具有现实需要：不敢管学生，或者管出格

那么，此次《规则》制定是针对什么样的现实需要展开的呢？这个问题可以从惩戒的方式、主体和阶段三个不同的方面进行说明。从惩戒的概念可见，惩戒所采用的否定性制裁方式，既包括教师对轻微不合范行为实施的即时批评、制止和纠正，也包括学校对严重违规行为做成的书面纪律处分。我国现有的教育法已经对后者、也就是学校对学生实施纪律处分的事项进行了较为详细的规定。1995年教育法第29条规定学校有权“对学生进行学籍管理，实施奖励和处分”，而对于处分如何进行，下位的教育法又进行了具体细化。其中在高等教育阶段，教育部《普通高等学校学生管理规定》第六章专门就是“纪律处分”，统一对高等学校实施纪律处分的法律原则、种类、条件、程序及救济等进行了全面规定，特别是经过2005年和2017年两次修订，大大提升了高校学生惩戒的法治化水平。在基础教育阶段，除义务教育法中“不得开除”学生的禁止性规定外，各地或者在中小学学籍管理办法中对纪律处分的实施进行了规定，或者制定了专门的中小学学生奖励和处分办法加以规范。

相比于对学校这一主体实施纪律处分规范的体系性，现有教育立法对前者、也就是教师实施的较为轻微的事实惩戒措施是缺乏充分规范的。也就是说，教师在教育教学过程中发现学生的轻微不合范行为，在它们达不到要由学校给予纪律处分的程度、但又确需教师通过一些否定性的制裁手段予以管理、制止和纠正时，教师是否可以惩戒、可以实施什么样的惩戒及如何实施惩戒，现有立法并无充分明确的规定，教师据以指导自身行为的依据和指引相对不足。

传统上，根据教育法上的代替父母理论，学校和教师处于代替父母的地位，凡是父母可以施加于孩子的，学校和教师也可以做出相似行为施加于学生，因此教师拥有不必明示的广泛的惩戒空间。但现代社会以来，人权保护观念勃兴，儿童权利受到重视，不仅代替父母理论逐渐式微，就连父母自身的行为也开始受到法律约束。因此，通过立法保护学生权利，规范学校和教师的管理行为成为世界潮流。早在1952年，我国教育部就发布了名为《关于废止对学生体罚的指示》，指出“体罚和变相体罚，是封建主义、帝国主义、法西斯主义奴化儿童的野蛮、残酷方法之一。在新民主主义的新中国，决不容许其继续存在”。1986年我国制定义务教育法时，正式将“禁止体罚学生”写入法律，此后又增加了对变相体罚或者其他侮辱人格尊严行为的禁止。1993年教师法颁布时，这些禁止性规定再次被规定为教师的法律义务。至此，教师实施惩戒的禁止性规范逐步完善，并成为目前教师实施惩戒立法规范的主体内容。

那么，这是否意味着教师不能实施惩戒了呢？答案却也并非如此。因为从历史的发展来看，教师实施惩戒、也就是在教育教学过程中对学生的不当行为给予否定性制裁自古即有，现代立法只是根据儿童权利保护的需要将其中那些有违学生人格尊严和身体健康的部分予以禁止而已，但并未限制其他适当的方式和途径，教师在禁止之外的惩戒空间依然存在。然而现代法治社会中，教师、特别是公立学校的教师，其教育教学行为不是一种私人行为，不能遵循“法不禁止则自由”的私人自治原则，作为代表学校实施公务的人员，教师实施惩戒是一种职务行为，并且因为会对学生权益产生影响，有相应法律授权或确认显然更为妥当，也更加符合法治原则。而在此方面，我国教师法第七条在规定教师权利时，仅在第一项规定了“进行教育教学活动”，在第三项规定“指导学生学习和发展”，没有正面明示惩戒权。对此，学者们有不同的解读。有人认为，这意味着现有教育法缺乏对教师惩戒权的明确授权，阻碍了教师实施惩戒，应当修改。也有人认为，这意味着教育法没有赋予教师惩戒权，因此教师无权实施惩戒。

这两种观点都有失偏颇。事实上，教师有权对学生实施惩戒，但惩戒并不构成一项独立的权利。教师之所以能对学生实施惩戒，完全是因其进行教育教学和学生指导的需要，也就是教师法所称之教师作为专业人员履行教育教学职责的内在需要。易言之，教师实施惩戒是其教育教学权的内在组成部分或者自然延伸，教师作为专业人员，拥有教育教学权和对学生的指导评价权等专业自主权，其中自然包含了相应的惩戒内容，但惩戒并不能脱离教师的这些专业自主权而独立存在。因此，现有教师法第七条的赋权已经存在，剩下的只是如何解释并将其适用于具体的教育教学和学生管理的情境中去的问题。如果法律解释工作及时到位，并有丰富的类型化案例积累，教师实施惩戒的范围和边界将逐步清晰，也可能无须再专门进行立法。但遗憾的是，现实中我国一直没有对教育法中教育教学权、体罚和变相体罚等概念做出权威解释，更遑论类型化的案例支撑，因而难以对教师实施惩戒形成有效的指引，加之部分父母维权过度，一些家校矛盾归责不当，导致出现中小学教师不敢管学生或者管出格等乱象突出，成为困扰基础教育的一大难题。因此，当前出台《规则》对中小学教师实施惩戒进行立法，正是对这一现实需求的针对性回应。

惩戒立法指向双重目的：一方面要保护，一方面要规范

然而，恰恰在教师实施惩戒这个问题上，教育立法面临着巨大挑战和困难。教育法学理论区分教育内部事项与外部事项。教育的内部事项则是指为达成教育目的，由教师所直接采取的学科教学或发生教育效果之生活教养活动的“教育功能事务”，应使其保持高度自由。教育的外部事项为有关“教育行政管理事务”的法律关系，包括学校与学生间及教育行政机关与学校及其成员间的事务，是教育立法的主要规范对象。教师根据教学情境和学生实际而实施事实惩戒，恰属于教育的内部事项，具有复杂的情境性和艺术性，有赖于教师的专业判断，一般应保持高度自由而不适于通过统一的强制性立法予以规范。因此，由于现实需要而不得不涉足这一微妙复杂领域进行惩戒立法时，必须坚持保护和规范的双重立法目的。一方面要保护，一方面要规范。保护既是对学生权利的保护，也是对教师实施惩戒的保护，也就是对教师专业自主权的尊重和保护。规范是要将教师惩戒行为纳入法治轨道，明确教师实施惩戒的基本原则、条件和形式；但亦应保持立法的谦抑，以必要和适度为原则，不必、不能也不宜试图固化所有的惩戒条件和形式，以维持立法统一规范与教师专业自主权和学校办学自主权之间的平衡关系。

（作者：申素平，系中国人民大学教育学院教授，副院长，教育立法研究基地〔教育部政策法规司与中国人民大学共建〕主任）